Le projet CETA (par Henri Etienne)

CETA, le projet d’accord commercial entre l’Union Européenne et le Canada, bloqué par la Wallonie.

Avant propos de Jean Hamilius

Le NON de la Wallonie au projet CETA était choquant. Dans l’état actuel de mon information j’aurais eu tendance à accepter ce traité mais de m’opposer au projet TIPP avec les Etats-Unis. Bien avant l’accord final de la Belgique avec cet accord, mon ami Henri Etienne s’était penché, en tant que juriste et économiste, sur la question et me proposa d’insérer sa prise de position dans ce blog. Je l’ai accepté volontiers et on trouvera donc la prise de position d’Henri Etienne à la suite de cet avant-propos. Elle garde, à mon avis, tout son intérêt.

À propos de l’attitude du gouvernement wallon, je saisis l’occasion pour dire très brièvement ce que j’en ai pensé lorsque j’en appris la nouvelle.

Rappelons que les traités européens accordent à chaque Etat-membre un droit de véto pour les décisions requérant l’unanimité des membres. Le Luxembourg n’a utilisé qu’une seule fois ce droit de veto, mais alors en compagnie d’un « grand », de l’Autriche en l’occurrence. Il s’agissait du secret fiscal, donc d’une question de politique intérieure européenne et non pas d’une question mettant en cause les relations de l’Union avec d’autres nations.

Il est vital que dans le concert des nations, l’Union Européenne soit respectée comme unn partenaire fiable et responsable, capable d’agir face aux problèmes et aux défis qu’il affronte. Qu’un de ses membres s’oppose à la volonté de tous les autres, rendant ainsi l’Union incapable d’agir, est dès lors un acte extrêmement grave. Pour qu’une nation franchisse ce pas, il faut à mon avis non seulement que son intérêt national soit  mis en danger mais en plus qu’elle soit seule à se trouver en une telle situation, qu’aucun autre Etat-membre ne se trouve confronté à tel point au même problème. Dans le cas présent les arguments avancés par le gouvernement wallon pour s’opposer au CETA ne sont pas particuliers à la Wallonie, d’autres Etats européens les partagent à des degrés divers. Ils ont placé l’intérêt commun au dessus de celui de l’un ou l’autre secteur de leur économie

On en vient à croire qu’ici des intérêts de politique intérieure belge ou wallonne ont prévalu sur l’intérêt commun, celui de l’Union Européenne. C’est déplorable. S’il s’agissait d’extorquer des compensations en contrepartie d’une levée du veto, alors cela s’apparenterait à un chantage.

JH, le 29 octobre 2016

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L’article de Henri Etienne:

CETA : Les arrêts du Bundesverfassungsgericht ont rendu tolérable la signature le 27 octobre pour les citoyens allemands qui étaient dans la rue et pour la Wallonie. Il n’en est pas de même pour les protestataires des autres pays si l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne sur la compatibilité de CETA avec le droit communautaire n’est pas recueilli

Les Chefs d’Etat ou de Gouvernement des 28 Etats de l’Union Européenne et Justin Trudeau, Premier Ministre du Canada, sont appelés à signer le 27 octobre prochain Bruxelles CETA (Accord économique et commercial global entre l’UE et le Canada) . L’échéance est incontournable pour la raison qu’avec Justin Trudeau l’Europe a une opportunité unique pour retrouver les liens qui l’unissaient naguère au Canada pour défendre des valeurs communes.

Les arrêts du Bundesverfassungsgericht (BVG) du 18 octobre donnent le feu vert au gouvernement allemand de signer. Le BFG reconnait qu’il existe la possibilité que CETA puisse violer la Constitution de l’Allemagne. Le BVH va examiner après la signature les points qui font problème en sorte que la garantie est donnée que CETA sera conforme avant son entrée en vigueur avec le droit de l’Allemagne.
La garantie de la conformité de CETA avec le droit des 27 autres Etats membres et de celui de l’UE n’est pas donnée faute d’un avis contraignant de leur haute instance judiciaire. La reconnaissance par pareille instance du fait qu’il peut y avoir un problème qu’il est de son devoir de trancher permet d’aborder le respect de la date avec sérénité. Les personnes qui étaient dans la rue peuvent jubiler car ils se voient confirmer que leurs alarmes ne sont pas imaginaires. Ils devraient être apaisés par la certitude que CETA n’entrera pas en vigueur sans que sa compatibilité avec le droit de leur pays et celui de l’UE n’ait ait été vérifié par le plus haute instance judiciaire. Ce qui vaut pour la rue vaut pour la Wallonie.

Faut-il signer ?

La réponse est claire et nette : Oui, mais à une condition : le traité doit être compatible avec le droit du pays et le droit de l’Union européenne. Ici il y a un besoin de sureté et de garantie.

Pour citer le droit du pays : CETA définit de manière casuistique la notion d’expropriation indirecte. La notion d’expropriation est interprétée aussi par nos tribunaux. Il en est de même pour la notion d’ »attentes légitimes » (ou de « confiance légitime ») qui se situe à la limite du droit administratif et du droit général. Y a-t-il compatibilité ?

L’unité d’interprétation du droit de l’UE est assurée par l’obligation du tribunal national de soumettre à la Cour de Justice de l’EU (CJUE) une question d’interprétation du droit de l’Union (« recours préjudiciel »). Est-ce qu’aucun cas ne devrait se poser devant le tribunal de CETA? Personne ne peut le certifier à ce stade. S’il y a doute un problème de compatibilité de CETA avec le droit communautaire existe.

Pour être convaincu, il faudrait un avis des organes concernés.

Le Grand-Duché pourra se référer à l’avis du Conseil d’Etat qui porte sur le traité signé lui soumis en vue de son approbation par la Chambre. Dans ce cas, faut envisager une déclaration du Grand-Duché – si possible avec d’autres – au moment de la signature lui réservant de revenir sur la question après cette vérification.

Pour ce qui est du droit communautaire l’article 218, point 11 du TUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne) dispose : « Un Etat membre, le Parlement Européen, le Conseil ou la Commission peut recueillir l’avis de la Cour de justice sur la compatibilité d’un accord envisagé avec les traités. En cas d’avis négatif de la Cour, l’accord envisagé ne peut entrer en vigueur, sauf modification de celui-ci, ou modification des traités ». Pareil avis n’a pas été recueilli. Si le Conseil ou la Commission ne sont pas prêts à recueillir cet avis, le Luxembourg seul pourrait le faire. Le Parlement le fera à coup sûr, mais seulement après la signature des textes. La décision de recueillir l’avis de la CJUE doit être prise avant le 28 octobre pour les raisons indiquées ci-dessus. Il convient d’ajouter que personne ne perd la face avec cette décision. Les personnes qui étaient dans la rue – et la Wallonie – peuvent clamer que leur message a été entendu et qu’on va revenir sur la question suite à l’avis rendu par une Cour dont l’autorité est reconnue et qui passe à juste titre pour protéger les valeurs chères aux manifestants et à la Wallonie. Monsieur Trudeau doit accepter que le problème est de nature juridique et non pas politique.

L’avis de la CJUE n’aura pas de conséquences tragiques. Si la Cour constate qu’il n’y a pas d’incompatibilité CETA pourra être ratifié en l’état. Si les problèmes peuvent être présentés comme imprécision des textes ou équivoques des termes ou pourra les traiter comme relevant plutôt des juristes linguistes. On fera comme pour le Traité établissant une Constitution pour l’Europe qui est devenu en quelques mois un Traité sur l’Union européenne.

L’omission de la consultation de la Cour par la Commission demande une explication.

L’Avis de la CJUE n’a pas été recueilli par la Commission. Le Parlement européen va recueillir l’avis à coup sûr cet avis avant de donner son accord à CETA.

L’inertie de la Commission demande une explication alors que la demande d’avis est une obligation du fait que CETA pose des problèmes de compatibilité avec le droit de l’UE.

La Commission a recueilli l’avis de la Cour sur le projet d’accord avec Singapour. La Cour n’a pas encore rendu son avis. La Commission peut difficilement prétendre que le futur avis sur l’accord avec Singapour vaudra pour CETA. Les dispositions des deux traités ne sont pas les mêmes. CETA a changé substantiellement depuis la saisine de la Cour de l’accord avec Singapour. CETA est devenu un accord mixte. L‘UE n’est pas Singapour. La saisine de la Cour sur CETA permettrait à la Cour d’entrer dans le vif du sujet qui est de savoir si ce qui vaut pour Singapour vaut pour les pays de l ’OCDE.

Une « initiative européenne » a été initiée en vue de réunir le million de signatures pour enjoindre la Commission de ne pas conclure CETA. Pour être recevable l’initiative doit être enregistrée à la Commission. La Commission a refusé cet enregistrement au motif que l’initiative est manifestement en dehors du cadre des attributions de la Commission en vertu desquelles elle peut présenter une proposition d’acte juridique de l’Union aux fins de l’application des traités. Un recours contre cette décision de refus a été porté devant le Tribunal de Première Instance de UE. Les auteurs de l’initiative ripostent que la compétence pour l’initiative législative inclut nécessairement l’exercice par la Commission de ses pouvoirs propres pour l’application des traités. La meilleure riposte de la Commission dans le contexte actuel serait de recueillir séance tenante l’avis de la CJUE sur la compatibilité de CETA avec le droit communautaire. Cela ne permettrait pas seulement de calmer le jeu en Europe mais permettra à la Cour d’aborder le v rai problème qui est de savoir si ce qui vaut pour Singapour devrait nécessairement valoir pour l’UE et un Etat membre de celle-ci.

L’avis de la Cour pourrait aller jusqu’au fond des choses et critiquer le bien fondé de la création du système de protection de l’investissement dans CETA tout en se résignant, comme le BVG, à son entrée en vigueur. Dans ce cas CETA ne pourrait plus être le précédent pour de futurs accords entre pays de l’OCDE

Il faut partir du constat que l’investisseur canadien garderait l’option de porter le litige devant le juge administratif du pays de l’investissement. Cette option est inacceptable en soi. Elle porte en elle-même les germes du conflit de entre deux juridictions sur les matières qui sont de la compétence de l’une ou de l’autre. Comme c’est le cas surtout pour le vaste domaine du respect des droits fondamentaux dans une décision administrative. Ceux-ci sont couverts dans CETA par la notion de « traitement juste et équitable que, pour devenir justiciable est illustrée par l’énumération exhaustive de situations précises. CETA interdit certes à l’investisseur de saisir à la fois le Tribunal de CETA et le juge national .Ceci n’exclut pas la possibilité de conflits d’interprétation. Dans CETA le juge national reste compétent pour tout litige concernant l’accès à l’investissement. Seul le juge national peut déclarer inapplicable une décision prise par un Etat en violation de CETA. Les matières autres que la protection de l’investissement sont déjà largement couvertes par les procédures de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC).

En cas de saisine du juge national le « recours préjudiciel » se fait naturellement. La mixité de CETA ne ferait plus obstacle au contrôle de son application par un seul juge qui ne peut être que le juge national.

Le « tribunal » de CETA ne peut pas invalider une décision administrative. Il ne peut accorder que des dommages et intérêts. CETA est l’œuvre des juristes d’entreprise des firmes d’avocats anglo-saxonnes qui seules s’y retrouvent. Ces firmes constituent aussi le vivier d’où seront recrutés la moitié des juges qui composent le tribunal. . Les dommages et intérêts atteindront des montants inconnus en Europe.

La place manque dans un « Analyse und Meinungen » pour détailler les conflits de lois que comporte CETA et les raisons pour lesquelles CETA n’est pas le modèle approprié pour protéger l’investisseur dans un pays de l’OCDE la CJUE n’est pas soumise à cette contrainte.

La CJUE a prouvé dans son avis sur l’adhésion de l’UE à la Convention Européenne des Droits de l’Homme qu’elle peut aller au fond des choses. Pareille adhésion posait aussi des problèmes de compétence pour traiter des conflits d’interprétation de législations. Il s’est agi aussi du transfert de compétences à un autre tribunal qui, facteur aggravant dans le cas CE TA, serait un organe à créer qui amputerait la Cour de l’exclusivité de sa compétence.

Si la Cour de Justice du Kirchberg aborde ces problèmes c’est qu’ils sont réels et que personne ne peut les nier. Les doutes que suscite CETA dans les pays de l’OCDE sont les qui ont déjà conduit à l’échec les négociations sur l’Accord Multilatéral sur les Investissements de l’OECD dit « AMI » Cet accord a échoué parce qu’il avait l’ambition d’instaurer un modèle universel avec possibilité de saisir un juge autre que le juge naturel. (1).

En conclusion : CETA doit être signé le 27 octobre prochain à condition que l’avis de la Cour de Justice de l’UE soit recueilli.

(1) Henri ETIENNE. « Requiem pour un AMI ».Forum Luxembourg No 222 Décembre 2003.
Henri ETIENNE
hetienne@pt.lu

L’auteur qui a assisté Carlo Hemmer pour la fondation du « Land » a été pendant 23 ans Représentant de la Commission au Comité des Représentants de l’UE puis directeur au Service juridique de la Commission Européenne.

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